Lo que está en juego en la polémica por el manejo de la publicidad oficial

La polémica en torno a la política del gobierno en el manejo de la publicidad oficial irrumpió en los últimos días en la agenda pública en el marco de la campaña electoral. Varios candidatos a la Presidencia de la República han cuestionado al gobierno por lo que – afirman- constituye un manejo ilegítimo de la pauta publicitaria estatal con criterio de propaganda electoral. Mientras, desde el oficialismo se ha defendido la gestión de la actual Administración en esta materia, planteando que es legítimo que el gobierno quiera exhibir sus logros en materia de políticas públicas.

El Centro de Archivos y Acceso a la Información Pública (CAinfo) en conjunto con otras organizaciones sociales ha venido planteando en los últimos años la necesidad de que el país avance en una legislación que regule la asignación justa y transparente de la publicidad oficial, en particular teniendo en cuenta que este recurso público incide fuertemente en el debate público, el sistema de medios y en definitiva en la libertad de expresión.

La adopción de un marco normativo en Uruguay que recoja los estándares internacionales es una materia pendiente en relación a la libertad de expresión. Desde la sociedad civil, en el año 2009 el Grupo Medios y Sociedad elaboró un anteproyecto de ley que pasó por el parlamento sin que fuera aprobado.

De acuerdo a una investigación publicada en 2012 por FESUR, el Estado en su conjunto concentra el 25 por ciento del total de inversión publicitaria a nivel nacional, lo que lo constituye en “el principal inversor publicitario a escala nacional” (Buquet, Lanza y Rabinovich; 2012). De acuerdo a este estudio, la inversión total en publicidad por el Estado Central en el año 2010, incluyendo los gastos generados en la contratación de agencias (un 20%) superaría los 50 millones de dólares.

Es oportuno señalar que dentro del gasto de publicidad oficial también debe tenerse en cuenta el que realizan los gobiernos departamentales, que muchas veces implica una amenaza mayor para la libertad de expresión de medios de comunicación locales que dependen mucho más de esta pauta para su supervivencia. Por esa razón, el posible manejo discrecional de estos dineros públicos puede tener una incidencia mucho mayor en los contenidos periodísticos de medios más vulnerables, particularmente en el interior del país.

Desde la sociedad civil exhortamos al nuevo gobierno y al nuevo parlamento que surgirán de las próximas elecciones nacionales a abordar el tema a fin de adecuar la legislación nacional a los estándares internacionales como surge de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Dado que el manejo discrecional de la pauta publicitaria oficial es considerado como una amenaza al ejercicio pleno del derecho a la libertad de expresión, este es uno de los indicadores incluidos en el Monitoreo de Amenazas a la Libertad de Expresión que CAinfo lanzó en el mes de setiembre y cuyo primer informe de relatoría se culminará en el próximo mes de mayo.

Puntualizaciones sobre el manejo de la publicidad oficial en base a los estándares internacionales de libertad de expresión

Con el propósito de contribuir al debate público en torno a este tema y de aportar elementos que permitan encuadrarlo dentro de los principios y estándares internacionales sobre Publicidad Oficial, entendemos necesario formular las siguientes puntualizaciones:

En una sociedad democrática los ciudadanos tienen derecho a saber, esto es, a conocer las actividades oficiales, las políticas de gobierno y los servicios que presta el Estado. La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (RELE) ha sostenido que “el uso de los medios de comunicación para transmitir información es una herramienta importante y útil para los Estados”.

Sin embargo, cuando la publicidad oficial es mal utilizada por el Estado afecta la libertad de expresión y el sistema de medios. La asignación arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial puede constituirse en un mecanismo de censura indirecta cuando la distribución de la pauta es realizada con fines discriminatorios “de acuerdo a la posición editorial del medio incluido o excluido en el reparto, y con el objetivo de condicionar su posición editorial o línea informativa”.

Esta conducta se encuentra expresamente prohibida por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 13).

Con el propósito de avanzar en la protección del derecho a la libertad de expresión y de orientar a los Estados en la aplicación de la Convención Americana, la Relatoría para la Libertad de Expresión ha establecido una serie de Principios sobre Publicidad Oficial y Libertad de Expresión que fueron aprobados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en 2011 y , que complementan y desarrollan el Principio 13(1) de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión del año 2000, también aprobada por la Comisión.

De acuerdo a estos Principios, los pilares de una política pública para regular la publicidad oficial deberían estar establecidos legalmente de manera específica y tendrían que apuntar a definir con claridad la finalidad y los objetivos de la misma, limitar la discrecionalidad del Estado para asignar este recurso, establecer criterios de transparencia, y la previsión de mecanismos de control.

De acuerdo a los estándares internacionales el manejo de la publicidad oficial en el marco de una sociedad democrática deberá implicar (2):

Una regulación legal específica:

Los Estados deben adoptar reglas legales específicas sobre publicidad oficial en cada uno de sus niveles de gobierno. La carencia de un marco legal específico y adecuado para la definición de los objetivos, la asignación, contratación y control de la pauta estatal permite una utilización arbitraria de estos recursos en detrimento de la libertad de expresión.

Las reglas legales específicas de publicidad oficial deben incorporar los principios de interés público, transparencia, rendición de cuentas (accountability), no discriminación, eficiencia y buen uso de los fondos públicos. El marco legal debe incluir una descripción exhaustiva de su ámbito de aplicación, que debería incorporar a los órganos públicos, sean o no estatales, que publiciten con fondos públicos.

Definición clara de objetivos de la publicidad oficial:

Los Estados deben utilizar la pauta o publicidad oficial para comunicarse con la población e informar a través de los medios de comunicación social sobre los servicios que prestan y las políticas públicas que impulsan, con la finalidad de cumplir sus cometidos y garantizar el derecho a la información y el ejercicio de los derechos de la población. Se debe tratar de información de interés público que tenga por objeto satisfacer los fines legítimos del Estado y no debe utilizarse con fines discriminatorios, para violar los derechos humanos de los ciudadanos, o con fines electorales o partidarios. La publicidad estatal no puede ser propaganda encubierta de quienes controlan el gobierno o de sus intereses, ni debe ser utilizada para la estigmatización de sectores opositores o críticos del gobierno.

Fijación de criterios para la distribución no discrecional

Los Estados deben establecer, para la contratación y distribución de la publicidad oficial, procedimientos que reduzcan la discrecionalidad y eviten sospechas de favoritismos políticos en el reparto. Los recursos publicitarios deben asignarse según criterios preestablecidos, claros, transparentes y objetivos. La pauta estatal nunca debe ser asignada por los Estados para premiar o castigar los contenidos editoriales e informativos de los medios. Dicho uso debe encontrarse explícitamente sancionado. La responsabilidad por las decisiones sobre contratación y distribución de la pauta publicitaria no debería recaer únicamente en manos de funcionarios de origen político, sino que deberían participar asimismo funcionarios de carrera técnicos especializados en la materia. Las campañas deben decidirse sobre la base de criterios de asignación claros, públicos y que hayan sido establecidos con anterioridad a la decisión publicitaria. Al momento de adjudicar la pauta, el Estado debería fundar por escrito y claramente cuáles fueron los parámetros utilizados, y la manera en que fueron aplicados.

Los criterios de adjudicación deberían incluir y evaluar distintos factores, tales como el perfil del público al que va destinada la campaña, los precios, la circulación o audiencia del medio respectivo. En cualquier caso, los criterios deberían encontrarse claramente expuestos en la norma, junto con un mecanismo de ponderación que precise el modo en que serán sopesadas las distintas variables de asignación, y reduzca de esta manera la discrecionalidad del funcionario u organismo interviniente. Las mediciones deberían incluir datos de medios pequeños, comunitarios y locales, para que su utilización como herramienta de adjudicación no se convierta en una barrera indirecta al ejercicio de la libertad de expresión al marginarlos del otorgamiento de publicidad oficial. Desde este punto de vista, no resulta aceptable que en la distribución de la pauta publicitaria se discrimine a los medios de comunicación por el modelo bajo el cual operan.

En este sentido, la exclusión de los medios de difusión comunitarios o alternativos del reparto del presupuesto publicitario por el mero hecho de funcionar bajo criterios no comerciales resulta una discriminación inaceptable bajo los parámetros de la Convención Americana. Esos medios deberían ser incluidos en condiciones de igualdad en los procesos de selección y criterios de asignación en consideración de su cobertura o audiencia.

Planificación adecuada:

La norma regulatoria debe exigir que las distintas dependencias del Estado realicen una adecuada planificación del avisaje estatal. La decisión de otorgar fondos públicos para publicidad oficial debe adoptarse de modo transparente, justificado y que permita el control público. La pauta debe estar justificada en la existencia de campañas y avisos publicitarios que respondan a necesidades concretas y reales de comunicación. La falta de planificación favorece la utilización abusiva de la publicidad oficial al aumentar la discrecionalidad en manos de los funcionarios que tienen el poder de distribuirla.

Mecanismos de contratación

Los Estados deben asignar los recursos publicitarios a través de procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios, atendiendo a las características de cada jurisdicción. Sólo excepcionalmente, y en casos de emergencia o imprevistos plenamente justificados, los Estados pueden recurrir a sistemas de contratación cerrados o directos. Los Estados deben garantizar que los agentes intermediarios cumplan con los principios y criterios establecidos en la ley para la contratación de pauta publicitaria. Todas las contrataciones deberían ser aprobadas, en última instancia, por funcionarios públicos con entrenamiento técnico cuya conducta y decisiones sean pasibles de control administrativo y judicial.

Transparencia y acceso a la información

Los individuos tienen derecho a conocer toda la información sobre publicidad oficial que se encuentre en poder del Estado. Para ello, el Estado debe promover la transparencia de los datos relativos a pauta estatal de dos maneras. En primer lugar, debe publicar periódicamente toda la información relevante sobre criterios de contratación, motivos de asignación, presupuestos, gastos y contratos publicitarios, incluyendo los montos de publicidad discriminados por medios, campañas publicitarias y organismos contratantes. En segundo lugar, debe garantizar, ante cada requerimiento por parte del público en general, el fácil acceso a la información.

Control externo de la asignación publicitaria

Los Estados deben establecer mecanismos de control externo por un órgano autónomo que permitan un monitoreo exhaustivo de la asignación de publicidad oficial. Dichos controles deberían incluir auditorías periódicas sobre los gastos y prácticas del gobierno en materia de contratación de pauta, así como informes especiales sobre las prácticas del Estado en la materia que tengan un adecuado control legislativo o parlamentario. Los Estados deben establecer sanciones adecuadas para los casos de incumplimiento de la ley, así como también recursos apropiados que permitan identificar y controvertir asignaciones ilegales de publicidad oficial.

Pluralismo informativo y publicidad oficial

Los Estados deberían establecer políticas y destinar recursos para promover la diversidad y el pluralismo de medios a través de mecanismos de ayudas indirectas o subsidios explícitos y neutros, diferenciados de los gastos de publicidad oficial. La pauta estatal no debe ser considerada como un mecanismo de sostenimiento de los medios de comunicación.

Los Estados no deben utilizar nunca la publicidad oficial como un subsidio, ya que tienen objetivos distintos.

(1) Principio 13: … “la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar, o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley”.
(2) En base a: CIDH, Principios sobre regulación de la publicidad oficial en el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos,  disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/publicidad/PRINCIPIOS%20SOBRE%20REGULACI%C3%93N%20DE%20LA%20PUBLICIDAD%20OFICIAL.pdf